于涛律师，绍兴柯桥刑事律师,现执业于浙江慈益律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。
论文摘要：修正后的第170条把“被害人有证据证明的轻微刑事案件”作为自诉案件的一类予以规定，这是对原刑事诉讼法自诉案件范围的重大调整。从我国刑法角度看，规定有告诉才处理的案件，但只有4种，其他绝大多数刑事案件，公安司法机关皆须依照职权主 动决定是否立案追究，既不取决于有无被害人的告诉，也不取决 于被害人是否同意追诉。可见 ，在法定的告诉才处理案件范围外，另外设定任何形式的把告诉作为立案追究处理先决条件的案件，都是于法无据的。从刑事诉讼法角度看，除告诉才处理案件外，不再确认另外存在不需要侦查的刑事案件。关于轻微刑事案件的诉讼程序，笔者认为，犯罪行为发生后， 侦查机关一旦知悉，应立即无条件地立案侦查，既无权让被害人提起自诉而不予立案侦查，也无权要求被害人保证放弃自诉权后才予立案侦查，总之，在轻微刑事案件进行公诉程序这点上，决不应当要求被害人承担什么责任和义务。相反，无论案件是否进入公诉程序，也无论诉讼程序进行到向人民法院提起公诉前的哪个阶段，被害人都有权将案件投入自诉程序。本文拟就此类案件的性质、被害人的范围、有证据证明的条件、轻微的标准等问题作一初步探讨。
关键词：刑事案件，轻微，自诉
一
在修正后的中，除了“告诉才处理”的刑事案件外，是否还存在其他不需要侦查的应当甚至只能由被害人直接向人民法院提起诉讼的刑事案件这是我们在学习和理解“被害人有证据证明的轻微刑事案件”这类自诉案件的范围时，首先遇到并应予以回答的一个问题。学术界是怎样看待这个问题的，让我们先来看看几种颇具代表性的意见。一种意见认为，设置被害人有证据证明的轻微刑事案件“这种自诉案件的一个基本出发点就是对没造成严重后果的刑事案件，从案件的事实、被告人的犯罪手段及社会影响都不是很严重，作为被害人对整个案件的发展过程是比较清楚的，不需要动用侦查机关的力量去侦查，也不必由人民检察官作为公诉人，向具有管辖权的法院提起公诉， 追究被告人的刑事责任，而是由有自诉权的人以口头或者书面的形式自行向有管辖权的法院提起，自诉人处于原告地位”。另一种意见认为，对于被害人有证据证明的轻微刑事案件，如果“被害人的证据不足以证明被告人犯罪的案件，应当向侦查机关报案，由侦查机关进行立案侦查”。再有一种意见认为，被害人有证据证明的轻微刑事案件“是指犯罪事实、情节较轻，可能判处较轻刑罚，例如拘役、管制、单处罚金、3 年以下有期徒刑的案件。但是，此类案件在控告时，被害人必须有证据证明被告人的犯罪事实的发生、过程和结果，即无须侦查就可证明的案件。至于需要侦查的轻微的犯罪案件，公安机关仍应立案侦查，不能借此条规定而推诿不办”。很显然，上述几种观点受原刑事诉讼法有关规定的影响，普遍认为现行刑事诉讼法中依然存在着既非告诉才处理又不需要侦查，完全可以由被害人直接向法院提起自诉的刑事案件，只是强调的程度不同而已。 依此种主张贯彻下去，在司法实践中，势必会炮制出除了告诉才处理的案件外，另有一批只能自诉不能公诉 ，至少也是须先自诉然后公诉的刑事案件。 笔者认为，除了“ 告诉才处理”的案件外，其他所有的刑事案件， 从诉讼性质上讲，都属于公诉范围，侦查机关应主动立案侦查。一 ，从我国刑法角度看，规定有告诉才处理的案件，但只有4种，其他绝大多数刑事案件，公安司法机关皆须依照职权主 动决定是否立案追究，既不取决于有无被害人的告诉，也不取决 于被害人是否同意追诉。可见 ，在法定的告诉才处理案件范围外，另外设定任何形式的把告诉作为立案追究处理先决条件的案件，都是于法无据的。二 ，从刑事诉讼法角度看，除告诉才处理案件外，不再确认另外存在不需要侦查的刑事案件。虽然“ 被害人有证据证明的轻微刑事案件”是由原刑事诉讼法中“不需要进行侦查的轻微刑事案件”修改而来，但这是脱胎换骨式的变化，也可以说是十几年司法实践中的深刻教训换来的，关键在于现行刑事诉讼法删除了“不需要进行侦查”的字样。可见，如果非要在告诉才处理案件外寻找出一些刑事案件不由侦查机关立案侦查而是由被害人直接向法院起诉，那么，不仅没有实体法上的依据，而且也是直接违反程序法规定的。三 ，既然法律上没有规定除告诉才处理案件外还有不需要侦查的刑事案件，而且客观上也不存在这样的刑事案件。那么，我们在理论上在具体执行上非要弄出这样的刑事案件，其结果只 能是庸人自扰、自寻烦恼。费尽心机寻找出来了，但具体实施起来却又困难重重，无法作为自诉案件消化，最后不得不回到公诉上来。过去，由于刑事诉讼法明文规定自诉案件包括“其他不需要进行侦查的轻微刑事案件”，因此，在司法实践中不得不努力去发现不需要侦查的具体案件，一共找出了 5 种，但执行起来没有一种不出问题的。现在，立法接受了这个教训，不再肯定除告诉才处理案件外还存在不需要侦查的刑事案件，我们在具体执们 中自然没有义务也没有权利去寻找、发现不需要侦查的具体案件。在执行法律上，如果我们的才能不足以起到画龙点睛的效果，那么也应当尽力避免做出画蛇添足的蠢事。四，划出一部分轻微刑事案件，不走公诉程序，而是由被害人直接向法院起诉，这种做法表面上看似乎是对被害人自诉权的保护，扩大了被害人行使诉权的范围，但实际上是限制和缩小了被害人的诉讼权利。这是因为被害人对于轻微刑事案件，是走公诉程序，还是走自诉程序，依法律规定享有选择权，然而，一旦此类案件不走公诉只能自诉，被害人便失去了选择权。此外，强行划入自诉案件范围，被害人因受证据条件限制，元法提起自诉。这样，既失去了自诉的可能，又失去了公诉的保护，与法律加强对被害人诉讼权利的保护的立法意图背道而驰。五，划出一部分轻微刑事案件先走自诉程序，自诉实在不具备条件时，再转为公诉，由侦查机关立案侦查。这种观点将会遇到二个障碍:一是按照现行刑事诉讼法的规定，只能由公诉转 为自诉，不能由自诉转为公诉，即公诉过程中或公诉结束后，一定条件下还可提起自诉;而自诉案件经审查认为缺乏罪证的，则 只能撤销或者驳回自诉，法院无权将案件转交给侦查机关。二是 实践中必然引起扯皮，法院认为自诉在证据上不符合条件，推出 不管，要求转侦查机关;侦查机关则认为法院的判断不正确，被害人的起诉已达到法定条件，应由法院直接受理，这样就又回到原刑事诉讼所带来的矛盾中去了。上述理由说明，轻微刑事案件是否作为自诉案件处理 ， 其选择权在被害人。只要被害人不向人民法院正式提起自诉，只要被害人的起诉没有被人民法院所接受， 侦查机关就应当将其作为公诉案件立案侦查追诉。侦查机关只在被害人正式选择走自诉程序后免除对此案件立案侦查的职责除此之外以任何借口来免除侦查机关侦查的职责，都是不符合法律规定的，实践中也是行不通的。
关于轻微刑事案件的诉讼程序，笔者认为，犯罪行为发生后， 侦查机关一旦知悉，应立即无条件地立案侦查，既无权让被害人提起自诉而不予立案侦查，也无权要求被害人保证放弃自诉权后才予立案侦查，总之，在轻微刑事案件进行公诉程序这点上，决不应当要求被害人承担什么责任和义务。相反，无论案件是否进入公诉程序，也无论诉讼程序进行到向人民法院提起公诉前的哪个阶段，被害人都有权将案件投入自诉程序。当然，被害人一旦选择自诉程序而且起诉又被人民法院正式受理，经受理自诉案件的法院正式通知侦查机关或者审查起诉的机关后，此案的公诉程序将不再往下进行，不论自诉人能否通过自诉程序达到预期的目的，公诉程序都将彻底结束，永不恢复。这就要求自诉人起诉时在证据上不仅要满足起诉要求，还要考虑到是否能够满足法院审理判决的要求。为了保证自诉人正确行使诉讼权利，保护自诉人的合法权益，审判人员应当承担起解释和把关的责任，即在受理自诉时，要向自诉人说明选择自诉的利弊所在，协助自诉人把好证据关。二
凡是轻微刑事案件，被害人都有权提起自诉，这个诉讼权利是很可观的，也体现了法律对被害人的保护力度，同时，也突出了应进一步界定被害人范围的问题。界定被害人范围，无非从内涵和外延两个方面予以考察。所谓被害人，是指合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人。从内涵上讲，有两点必须明确:一是合法权益， 二是直接侵害。掌握住这个界限，就可以使一部分轻微刑事案件不可能成为自诉案件，因为没有能够作为自诉人的被害人。从外延上讲，被害人理所当然是指自然人。这个自然人包括被害人死亡或者丧失行为能力情况下他的近亲属或者法定代理人。作为对轻微刑事案件有自诉选择权的被害人是否包括单位呢有一种观点认为仅指自然人而不包括单位。笔者原则同意这个意见。理由如下 :
第一，如前所述，轻微刑事案件在诉讼性质上属于公诉案件，不论被害单位是否享有自诉权，也不论被害单位是否提出控告要求追究犯罪分子的刑事责任，侦查机关都要主动依照职权开展立案侦查追诉活动。因此，即使被害单位没有自诉权，也不会导致放纵犯罪。第二，单位合法权益遭受犯罪行为直接侵害的刑事案件，案情事实往往很复杂，证据材料也不易调查收集，需要通过侦查给予解决，有时连侦查机关也感力有不逮，更不用说既无侦查权又不怎么熟悉法律程序的单位。
第三，被害单位的合法权益可能从不同角度受到犯罪行为的侵害，但都可以归结为经济利益遭受损失。即使赋予被害单位自诉权，被害单位也是通过获得经济上的赔偿或者补偿来完成对犯罪行为的追诉和惩处的。而经济赔偿完全可以在公诉程序中提起附带民事诉讼来完成。第四，如果公安机关、人民检察院最终决定不予追究刑事责 任， 而被害单位有证据证明被告人侵犯了自己的财产权利应当追究刑事责任，且只有对被告人定罪判刑才能最大限度地保护自己的合法权益，被害单位可以依据第170 条第 3 项 或者第 145 条向法院提起自诉。总之，第 170 条第 2 项中的被害人不包括单位，但被害单位可以列入到第170条第3项及第145 条的\"被害人\"范围，以此弥补公安、检察机关没有严格执法所造成的缺憾。三刑事诉讼法在极度扩充被害人的诉权的同时，也给被害人规 定了一项与诉讼权利相适应的诉讼义务，这就是承担全部的举证 责任。对于轻微刑事案件，被害人可以选择自诉程序，但须有证据证明。那么，有证据证明的条件是什么这个条件不能定得太 低，当然也不能要求过高。首先，从证明对象上讲，不仅要有能证明犯罪事实存在的证据， 而且还要有能证明犯罪行为即为被告人实施的证据。换言之，不能降低到立案条件的程度。因为从立案条件角度看，不要求在立案时必须明确犯罪嫌疑人，只要有犯罪行为发生，即使没有犯罪嫌疑人也可以而且应当立案。第 86 条规定的立案条件是为公诉案件设立的。凡是公诉案件，在立案之后就是侦查，侦查的直接任务一是收集证据，二是查获犯罪嫌疑人。而自诉案件则不同，人民法院立案后是审判，既不负责收集证据，也不负责查获被告人。如果自诉人起诉时，还没有证据证明犯罪事实和犯罪人，就将导致人民法院无法进行审判，自诉人也将因举证不到位而不能获得胜诉。其次，从证据要求上讲，提起自诉时证据应达到充分的程度， 即自诉案件的事实和情节都有相应的证据予以证明。这是因为这类自诉案件一旦成立， 将一直沿着自诉程序进行下去，从此丧失了通过公诉程序给予解决的机会。如果因有罪证据不足而导致撤诉或者法院驳回自诉，那么，选择自诉就毫无意义，甚至有害。因此，对自诉人而言，在选择自诉时，证据方面要考虑全面些，以免陷入公诉丧失而自诉不能的困境。再次，从人民法院角度讲，受理自诉时在证据问题上不能对自诉人提出过高的要求。人民法院向自诉人说明了选择自诉程序 后所要承担的责任和后果，而自诉人仍坚持起诉的，只要在犯罪 事实和犯罪人方面都有充分的证据证明，人民法院即可受理。四
“轻微” 本身是个模糊概念，如果不具体量化，就不好掌握其范围界限，因此，有必要为其设立标准。要设立标准，首先要明确轻微是刑事案件什么方面的轻微。比较一致的看法是，这里的轻微是从案件性质上讲的，换言之，就是案件性质轻微。这样就完全排除了以可能判处某种刑罚作为标准界定轻微含义的这种 意见。如何确定性质轻微的案件范围，有一种很流行的做法，就是列举出若干个具体罪名，如果这些罪名是根据同一个明确的标 准列举出来的，也不失为一个好办法。然而，如果标准是明确的， 是一个标准，那么，列举具体罪名与否也就无关大局了。如果具体罪名列举了不少，但不是依据某个明确的统一的标准，就不仅不能使人信服，实施起来必然带来剪不断、理还乱的种种麻烦。可见，要想确定轻微范围，关键在于找出标准。刑事立法上是通过量刑幅度来表明犯罪性质轻重的。凡是法 定最高刑低的，该罪的性质必然不重，因此，以法定刑作为衡量轻微的标准是一个可行的办法。笔者建议将轻微刑事案件界定在 法定最高刑5年范围内，具体而言，是指独立罪名之下法定最高刑不超过5年有期徒刑。如此设想，是基于以下考虑。第一，新增设的非法占有私人财物罪，属于告诉才处理案件范围，其法定最高刑为 5 年有期徒刑。从理论上讲，告诉才处理案件是刑事案件中最轻微的部分，然而却仍把法定最高刑提到5年这一档。如果把其他轻微刑事案件的标准定得比告诉才处理案件还要低，则颠倒了告诉才处理案件与其他轻微刑事案件的顺序。只有把轻微刑事案件的标准定在法定最高刑 5 年以下，才能与告诉才处理案件的标准相适应。
第二，只有把轻微刑事案件的标准定在法定最高刑5年以下， 才能把传统观念一直作为轻微刑事案件的范围的一些刑事案件涵盖、包括进来，例如，第261条规定的遗弃罪，其法定最高刑就是5年有期徒刑。第三，据初步统计，新分则中法定最高刑在5年以下的具体罪名有 114 个 ，约占全部罪名的23%虽然数量不小，但能够构成自诉案件的实际上要少得多，因为有相当一部分案件并不存在享有自诉权意义上的被害人，还因为这里的被害人不包括被害单位。第四，将法定最高刑5年以下的案件纳入轻微刑事案件范围，可以由被害人直接向人民法院提起自诉，这也符合诉讼发展趋势。 我们知道，美国有辩诉交易，我国公诉案件不允许控辩双方协商交易，但自诉案件中自诉人与被告人之间可以和解，自诉人可以撤诉，法院还可以对告诉才处理及被害人有证据证明的轻微刑事案件这两类自诉案件进行调解，将主要是侵犯被害人合法权益的刑事案件交由被害人自由裁量处置，有利于更好地维护被害人合法权益和社会秩序的稳定。
参考文献:1,中华人民共和国刑事诉讼法2,中华人民共和国刑法3,中国法制出版社，郎胜主编4，，中国法制出版社，胡康生主编5，中国政法大学出版社，陈光中主编
公诉人是指不用当事人而是由国家司法机关来直接提起诉讼，在中国主要由人民检察院的司法人员来担任，也就是说，在人民检察院担任诉讼的人，就是公诉人。引审查起诉，出庭支持公诉，进行诉讼监督是检察机关公诉部门的基本职能;公诉工作，既是一门充满斗争艺术的检察官工作，更是检察机关的一项门面工作;公诉人在某种程度上就是检察机关的形象代言人。要成为一名的公诉人，就要争做;学习型、敬业型、实干型;的公诉人。
如果是自诉案件，那么叫自诉人，也就是被害人，不叫原告，公诉人是代表国家行使公诉权利的检察院的工作人员。
1、刑事诉讼中的原告，指的是刑事附带民事诉讼中的原告人，包括被害人以及其近亲属。
2、公诉人是刑事诉讼中，代表国家提出追究犯罪的人，具体是人民检察院;公诉人不参加刑事附带民事部分的诉讼，只是履行法庭监督职责。
犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清。犯罪事实是对犯罪嫌疑人正确定罪和处刑的基础，只有查清犯罪事实，才能正确定罪量刑。因此，人民检察院提起公诉，必须首先查清犯罪嫌疑人的犯罪事实。
依法应当追究刑事责任。依照法律规定，犯罪嫌疑人实施了某种犯罪，并非一定要负刑事责任。根据刑法、刑事诉讼法的有关规定，有些犯罪行为法定为不予追究刑事责任的情形。因此，决定对犯罪嫌疑人提起公诉，还必须排除法定不予追究刑事责任的情形。依法应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任，就成为对其提起公诉的又一必要条件。
证据确实、充分。证据是认定犯罪事实的客观依据。因此，人民检察院指控犯罪嫌疑人实施的犯罪行为，必须要有确实、充分的证据。证据确实，是对证据质的要求，是指用以证明犯罪事实的每一证据必须是客观真实存在的事实，同时又是与犯罪事实有内在的联系，能够证明案件的事实真相。
证据充分，是对证据量的要求，只要一定数量的证据足够证明犯罪事实，就达到了证据充分性的要求。证据确实与充分是相互联系、不可分割的两个方面，证据确实必须以证据充分为条件，如果证据不充分，证据确实也无法达到;反之，如果证据不确实，而证据再充分，也不能证明案件真实。因此，证据确实、充分是提起公诉的一个必要条件。
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